[关键字]：犯罪主体 法律冲突 法条竞合 法定刑考虑
依据国内《刑法》第四百零二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法职员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节紧急的行为。此罪是修订后《刑法》新增设的罪名之一，从修订后《刑法》运行看，司法实践中对本罪的查处颇感困惑，检察机关以此罪名侦查起诉的案件相对甚少，行政执法部门上述行为并未得到有效遏制，究其缘由，除去执法环境等客观原因外，司法员工对本罪的认定尚存分歧，也是导致此类犯罪行为不可以得到准时有效打击的主要原因。笔者试就本罪的司法认定及其立法健全等方面的问题作些探讨。
1、对徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法职员，所谓行政执法职员，应指具备行政处罚权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的职员，具体包含工商、税务、海关、卫生、环保、审计、财政、技术监督等较易理解的行政执法职员。大家需要把它与司法员工严格区别开来，不然必然导致对一些渎职犯罪的定性不准。那样何谓司法员工呢？国内《刑法》第九十四条明确规定：司法员工是指有侦查、检察、审判、监管职责的员工。仅从表述上看，好像比较容易与行政执法员工加以不同。但在司法实践中，当公安机关员工渎职犯罪时，却比较容易因对犯罪主体的认识错误而致使定性错误。
公安机关具备维护社会治安秩序、维护社会稳定的职能，是国家行政守卫机关，具备行政处罚权，同时又是打击刑事犯罪的主要职能部门，具备刑事司法权，所以说，公安机关具备行政机关和司法机关的双重职能，公安机关员工是司法机关员工和行政执法职员的交叉重合部分，同时符合徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。在司法实践中，要准确地将徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪不同开来，需要对公安职员这一特定主体加以研究，这实质上是什么公安职员是“行政执法职员”，什么公安职员是“司法员工”的范畴问题，准确地说，是要看公安职员处在履行什么职责的情况中，有人觉得，公安职员是当然的司法员工，公安职员徇私舞弊，对应当追究刑事责任的不追究，符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的职员故意包庇不使他受追诉”的需要，因此，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。笔者觉得，要正确理解公安职员是不是是司法员工，首要条件是正确理解司法员工的范围。正确理解司法员工的范围，则应该注意区别刑法意义上的“司法员工”与一般意义上的“司法员工”的界限。在一般意义上，司法员工泛指在司法机关从事法律工作的职员。而刑法意义上的“司法员工”则是指国内《刑法》第九十四条规定范围内的职员，即指有侦查、检察、审判、监管 职责的员工。 所谓侦查，国内《刑事诉讼法》第八十二条第（一）项明确规定，是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，根据法律进行的专门调查工作和有关强制性手段。这里的“办理案件”，是指办理刑事案件，所以才把侦查规定于刑事诉讼法之中。在公安职员中，只有在办理刑事案件中具备侦查、监管职责的职员才是刑法意义上的司法员工，而其他公安职员则是行政执法职员。可见，只有履行侦查、监管职责的公安职员，包含对侦查、监管等负有指挥、管理职责员工，才是刑法意义上“司法员工”。这类公安职员在履行职责时，故意徇私，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任，其他公安职员是行政执法职员。这类职员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究刑事责任的，不移交有关部门追究责任，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
除此之外，同公安机关相类似的司法行政机关也值得注意。在该机关工作范围中，大多数员工从事的是司法行政工作，但劳改监狱的员工却担负着监管罪犯的工作，他们应属司法员工。可见，区别行政执法职员和司法员工，需要以其担负的工作职责来界定，从而明确不一样的犯罪主体。
2、徇私舞弊不移交刑事案件罪客观方面的质疑
从徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念可以看出，徇私是该罪构成客观方面的一个必要行为。徇私，多指徇私情、私利；舞弊，多指隐瞒案情、伪造证据、篡改笔录等。在侦查此类案件时，不移交刑事案件的行为总是是显而易见的，但“徇私”的行为却常常很难查证。由于徇私也好，舞弊也罢，均是行为人的“隐蔽心态”和“隐蔽方法”，的确很难突破和揭露，没办法使证据齐备到确实、充分的程度。而从立法原意看，该罪的新立，主要立足于打击不移交刑事案件，使刑事犯罪分子逃脱刑罚制裁的不作为的滥用职权犯罪。假如刻意强调“徇私舞弊”这一必要的客观行为，必然致使对该罪的查处不力。基于此，笔者觉得，凡行政执法职员故意不移交刑事案件，情节紧急的，均可构本钱罪。当然可设另款规定，徇私舞弊不移交刑事案件，情节紧急的，从重处罚。如此，既可确保对此类犯罪行为的有效查处，又可确保对此类徇私舞弊犯罪行为的严厉打击，同时也可以帮助将此罪与滥用职权罪在实践中加以正确区别。
3、该罪的犯罪对象是“犯罪嫌疑人”还是 “刑事案件”
有论者觉得，徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人，理由是：《刑法》第四百零二条对该罪的犯罪对象表述为“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，对该条文的理解应为，可以被追究刑事责任的，只能是人——犯罪嫌疑人，而不可能是物——刑事案件。笔者觉得，徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件，而不是犯罪嫌疑人。一是仅凭《刑法》第四百零二条的规定，不可以理解为该罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人，“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，并不是只能修饰犯罪嫌疑人，同样也可以觉得应当移交的是刑事案件。二是行政执法职员构本钱罪的主要表现是，对行政执法过程中查办的案件，明知构成犯罪而降格处置，以罚代刑，甚至放任犯罪分子，其所针对的对象是案件情节、风险程度、侵犯客体等。这样来看，行政执法职员徇私舞弊所针对的应是案件本身，其不移交的也应是其所查办的案件。三是将本罪的犯罪对象理解为犯罪嫌疑人是不妥的。刑事案件的立案条件是有犯罪事实，需要追究刑事责任，这一点，行政执法职员一般不难判断，但行政执法活动不拥有刑事侦查的方法，因此行政执法过程中非常难保证查到犯罪嫌疑人。需要行政执法职员在移交刑事案件时一并移交犯罪嫌疑人是不切实质的。
4、对应当追究刑事责任案件范围的考虑
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象需要拥有肯定的条件。第一，需要是应当移交的刑事案件。刑事案件可分为公诉案件和自诉案件。虽然自诉案件也需要由司法机关追究刑事责任，但它又不同于公诉案件，受害人学会着诉权，对于是不是追究被告人的刑事责任具备自主选择的权利，不是应当移交的范围，因此刑事自诉案件没移交的不可以构本钱罪。第二，需要是行政执法职员在实行行政法规过程中发现的刑事案件。是不是行政执法职员徇私舞弊，对发现的所有刑事案件不移交司法机关处置均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪呢？笔者觉得并不是这样，此种刑事案件需要是触犯行政执法职员所实行的法律、法规而构成的刑事犯罪案件，即是行政执法职员执法职责范围内发现的刑事案件。如税务机关执法职员所查办的行为人偷税、抗税、虚开增值税专用发票等涉税犯罪案件就属此列；但若是税务机关的出纳会计监守自盗，贪污国家税款而构成犯罪，机关领导徇私情，不将贪污案件移交有管辖权的检察机关查处而形成的渎职犯罪案件就应当排除在“范围”以外，对税务机关领导也不可以定徇私舞弊不移交刑事案件罪，但可视其行为情节和导致的后果，以玩忽职守罪定罪为当。
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